Die FIDLEV präzisiert sämtliche Bestimmungen des FIDLEG im Zusammenhang mit dem Anbieten von Finanzdienstleistungen. Entsprechend enthält die Verordnung primär aufsichtsrechtliche Verhaltensregeln für Finanzdienstleister, die das Ziel verfolgen, den Kundenschutz zu stärken und die Anleger besser zu informieren.

Ausführungsverordnungen zum FIDLEG/FINIG – Grundlagen

Nachdem die Referendumsfrist zum FIDLEG und dem FINIG am 4. Oktober 2018 ungenutzt abgelaufen ist, hat der Bundesrat die Vernehmlassung zu den folgenden drei Ausführungsverordnungen eröffnet:

  • Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV)
  • Finanzinstitutsverordnung (FINIV)
  • Aufsichtsorganisationsverordnung (AOV)

Die FIDLEV präzisiert sämtliche Bestimmungen des FIDLEG im Zusammenhang mit dem Anbieten von Finanzdienstleistungen. Entsprechend enthält die Verordnung primär aufsichtsrechtliche Verhaltensregeln für Finanzdienstleister, die das Ziel verfolgen, den Kundenschutz zu stärken und die Anleger besser zu informieren.

Die FINIV statuiert die Anforderungen an die Kategorien der Finanzinstitute im Detail. Dabei werden mit Ausnahme von Banken und Versicherungen sämtliche Finanzintermediäre, welche durch die FINMA direkt beaufsichtigt werden, im Finanzinstitutsgesetz und der entsprechenden Verordnung FINIG geregelt.

Die Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV)

(1) VERHALTENSREGELN

Sobald eine Finanzdienstleistung gewerbsmässig erbracht wird, qualifiziert die Person, welche die Finanzdienstleistung erbringt, als Finanzdienstleister. 

Damit sind auch die vom FIDLEG statuierten Pflichten einzuhalten, die im Folgenden kurz erläutert werden:

a) Informationspflicht nach Art. 8 FIDLEG;

b)Angemessenheitsprüfung im Falle einer Anlageberatung auf einzelne Transaktionen; Eignungsprüfung im Falle der Vermögensverwaltung oder der Anlageberatung unter Berücksichtigung des Kundenportfolios nach 10 ff. FIDLEG;

c)Dokumentations- und Rechenschaftspflicht nach Art. 15 FIDLEG;

d)Transparenz- und Sorgfaltspflicht nach Art. 17 – 19 FIDLEG.

a) Informationspflicht

Im Sinne von Art. 7 Abs. 1 und 2 E-FIDLEV muss ein Finanzdienstleister über die Wesensmerkmale und Funktionsweisen einer Dienstleistung sowie über die daraus erwachsenden Rechte und Pflichten informieren. Dabei muss klargestellt werden, ob die erbrachte Dienstleistung rein transaktionsbezogen oder portfoliobezogen ist oder ob es sich um Vermögensverwaltung handelt. Es ist vorgesehen, dass die Informationspflichten mit steigender Intensität der Finanzdienstleistung und des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Finanzdienstleister und dem Kunden zunehmen. «Execution-only-Kunden» müssen lediglich über die allgemeinen mit Finanzinstrumenten verbundenen Risiken aufgeklärt werden. Bei der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung liegen hingegen regelmässig zusätzliche Aufklärungs- und etwaige Beratungspflichten vor, insbesondere wenn die Finanzdienstleister über die persönlichen Kenntnisse und Verhältnisse des Kunden informiert ist.

Art. 8 E-FIDLEV präzisiert den Inhalt und die Anwendung der Informationspflicht nach Art. 8 FIDLEG. Die Information über die einmaligen und laufenden Kosten haben vor der Dienstleistungserbringung zu erfolgen. Als einmalige Kosten gelten insbesondere Depotgebühren, Kündigungsgebühren, Produktkosten bei Erwerb eines Finanzinstruments und Transaktionskosten. Unter laufenden Kosten werden namentlich Verwaltungsgebühren, Beratungshonorare oder wiederkehrende Depotgebühren verstanden.
Die Kosten sind so präzise wie möglich anzugeben und Schätzungen von anfallenden Kosten sind nachvollziehbar darzulegen. Im Sinne des E-FIDLEV sind die Kunden so zu informieren, dass ihnen vor Vertragsabschluss genügend Zeit bleibt, die Informationen mit Blick auf den Vertragsabschluss zur Eröffnung der Kundenbeziehung oder auf die Erbringung der Finanzdienstleistung zu verstehen.

b) Angemessenheitsprüfung

Das FIDLEG sieht im Sinne von MiFID II eine Verpflichtung zur Überprüfung der Angemessenheit und Eignung von Finanzdienstleistungen vor. Das FIDLEG regelt diesen zentralen Aspekt in vier Artikeln (Art. 10 bis Art. 14 FIDLEG). Gemäss Art. 12 FIDLEG ist eine Eignungsprüfung vorzunehmen, wenn die Anlageberatung unter Berücksichtigung des Kundenportfolios oder die Vermögensverwaltung erbracht wird. Art. 17 EFIDLEV legt im Sinne einer Präzisierung fest, wie Finanzdienstleister die Anforderungen der Eignungsprüfung erfüllen müssen. Dabei sind insbesondere die finanziellen Verhältnisse anhand Herkunft und Höhe des regelmässigen Einkommens, das Vermögen sowie aktuellen und künftigen finanziellen Verpflichtungen eines Kunden festzustellen. Ausserdem verlangt die FIDLEV, dass Finanzdienstleister die Anlageziele des Kunden auf Basis der von diesem zu Verfügung gestellten Informationen, insbesondere zur Dauer und Zweck der Anlage, zur Risikofähigkeit und Risikobereitschaft, sowie zu etwaigen Anlagebeschränkungen, ermitteln dürfen.

Eine wichtige Klarstellung wird von Art. 17 Abs. 3 FIDLEV vorgenommen, die besagt, dass ein Finanzdienstleister sich auf die Angaben des Kunden nur verlassen darf, soweit nicht Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese nicht den Tatsachen entsprechen. Durch diese Präzisierung wird eine gesetzliche Vermutung der Zuverlässigkeit der Kundenangaben aufgestellt.

c) Dokumentation und Rechenschaft

Art. 15 FIDLEG auferlegt den Finanzdienstleistern eine Dokumentationspflicht über die bei den Kunden erhobenen Informationen, die mit Ihnen vereinbarten Finanzdienstleistungen und die für die Kunden erbrachten Finanzdienstleistungen. Bei der Anlageberatung sind ausserdem die Bedürfnisse der Kunden und die Gründe für eine Empfehlung, die zum Erwerb eines Finanzinstruments geführt haben, zu dokumentieren.

Die Rechenschaftsablage erfolgt im Sinne von Art. 16 Abs. 1 FIDLEG, welcher durch die Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 lit. b FIDLEV präzisiert wird, der besagt, dass die Dokumentation auf Anfrage des Kunden herauszugeben ist.

d) Dokumentation und Rechenschaft

Art. 17 Abs. 1 FIDLEG statuiert das Prinzip von Treu und Glauben und die Gleichbehandlung bei Kundenaufträgen. Diese Prinzipien werden durch Art. 20 Abs. 2 E-FIDLEV konkretisiert. Es soll sichergestellt werden, dass die Kundenaufträge im bestmöglichen Interesse des Kunden erfolgt. Insbesondere wird verlangt, dass Kundenaufträge unter Berücksichtigung der Gesamtumstände unverzüglich weitergeleitet und bearbeitet werden. Der Finanzdienstleister hat zu diesem Zweck, über die notwendigen Systeme zu verfügen. Art. 21. Abs. 1 E-FIDLEV schreibt vor, dass der Finanzdienstleister Kriterien aufzustellen hat, um den besten Ausführungsplatz für einen Kundenauftrag festzustellen. Im Sinne allgemein gültiger «Best Execution Principles» sollen dabei etwa der Kurs, die Kosten, die Schnelligkeit sowie die Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abwicklung berücksichtig werden. Ausserdem haben Vermögensverwalter ihre Pflicht bezüglich «Best Execution» wahrzunehmen, indem sie die geeigneten Depotbanken und Broker empfehlen.

(2) ORGANISATION

Der E-FIDLEV konkretisiert in den Art. 23 ff. die Vorgaben von Art. 21 ff. FIDLEG zur internen Organisation von Finanzdienstleistern. Grundsätzlich besteht ein weites Ermessen bei der Anwendung der Organisationsvorschriften. Ein Finanzdienstleister muss dafür besorgt sein, dass er mittels einer angemessenen Organisation und internen Vorschriften die Bestimmungen des FIDLEG erfüllen kann. Dies bedeutet, dass der Finanzdienstleister interne Prozesse für die Dienstleistungserbringung sowie sorgfältige Auswahl und Schulung des Personals vorzusehen hat, wobei sich

die Anforderungen an die Betriebsorganisation und internen Vorschriften nach der Grösse, Komplexität und Rechtsform des jeweiligen Finanzdienstleisters und den von ihm angebotenen Finanzdienstleistungen sowie den daraus entstehenden Risiken richtet. Das Vergütungssystem eine Finanzdienstleisters darf keine Anreize zur etwaigen Missachtung gesetzlicher Vorschriften oder zur Schädigung von Kunden schaffen.

Im Zusammenhang mit dem Aufbau einer angemessenen Organisation eines Finanzdienstleisters sind insbesondere auch Massnahmen zu treffen, welche die Benachteiligung der Kunden durch Interessenkonflikte, die bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen entstehen können, ausschliesst. Kann die Benachteiligung eines Kunden nicht ausgeschlossen werden, muss der Finanzdienstleister dies dem Kunden offenlegen. Der E-FIDLEV nennt die folgenden drei Verhaltensweisen, die aufgrund der Interessenkonflikte für Finanzdienstleister in jedem Fall unzulässig sind:

  • Umschichten von Kundendepots ohne einen im Kundeninteresse liegenden wirtschaftlichen Grund;
  • Ausnützen von Informationen zum Nachteil des Kunden; und
  • Zum Nachteil des Kunden erfolgende Manipulationen bei Dienstleistungen im Rahmen von Emissionen oder Platzierungen von Finanzinstrumenten.

Für die Praxis wichtig ist, dass Retrozessionen, d.h. Entschädigungen, die der Finanzdienstleister im Zusammenhang mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen von Dritten erhält, wie bspw. Kommissionen, Rabatte oder Provisionen weiterhin unter dem FIDLEG zulässig sind, sofern der Kunde vor der Erbringung der Finanzdienstleistung bzw. vor Vertragsabschluss ausdrücklich über Art und Umfang der Entschädigung oder über die Berechnungsparameter (wenn die Höhe des Betrages nicht im Voraus feststellbar ist) informiert worden ist. Zulässig ist auch, dass der Finanzdienstleister die Retrozession behalten kann, wenn der Kunde aufgrund der oben genannten Informationen darauf verzichtet. Falls der Kunde allerdings nicht verzichtet, muss der Finanzdienstleister die erhaltenen Retrozessionen vollumfänglich dem Kunden weitergegeben. Die Regelung entspricht den Vorschriften zum Auftrag in Art 400 OR.
Wichtig ist, dass Finanzdienstleister, die für Vorsorgeeinrichtung oder eine kollektive Kapitalanlage tätig sind,
die mit der Dienstleistungserbringung zusammenhängende Retrozessionen, zwingend der Vorsorgeeinrichtung bzw. der kollektiven Kapitalanlage herauszugeben hat.

Art. 27 Abs. 1 FIDLEG sieht vor, dass Finanzdienstleister Massnahmen zur Verhinderung der missbräuchlichen Ausnutzung von Insiderinformationen vorsehen. Art. 30 E-FILEV ergänzt diese Bestimmung und definiert, für wen solche Massnahmen gelten sollen, nämlich für alle für den Finanzdienstleister tätigen Personen, denen eine Ausnützung solcher Insiderinformationen möglich ist. Auch die den Mitarbeiter nahestehenden Personen werden durch die Bestimmung erfasst. Damit sollen Umgehungsgeschäfte verhindert werden.

(3) BERATERREGISTER

Art. 28 Abs. 1 FIDLEG verpflichtet Kundenberater von inländischen Finanzdienstleistern, die nicht der prudenziellen Aufsicht nach Art. 3 FINMAG unterstehen, und Kundenberater von ausländischen Finanzdienstleistern, die in der Schweiz tätig sind, sich in en Beraterregister einzutragen. Die Registrierungspflicht betrifft z.B. reine Anlageberater, also Personen, welche die reine Anlageberatung an Kunden betreiben, jedoch keine Anlageentscheide für ihre Kunden fällen. Damit ist auch klar, dass nicht beaufsichtigte schweizerische Finanzdienstleister nur im Beraterregister eingetragenen Kundenberater beschäftigen können.

Art. 31 E-FIDLEV gewährt eine Ausnahme von der Registrierungspflicht: Ein Berater eines im Ausland prudenziell beaufsichtigten Finanzdienstleisters, der Teil einer Finanzgruppe ist, welcher der konsolidierten Aufsicht der FINMA untersteht und der Berater seine Dienstleistung nur an professionelle und institutionelle Kunden anbietet, ist von der Eintragung im Beraterregister befreit.

Der Eintrag im Beraterregister setzt folgenden Nachweise voraus:

  • Der Kundenberater muss über hinreichende Kenntnisse über die Verhaltensregeln des FIDLEGs und über das für seine Tätigkeit nötige Fachwissen verfügen;
  • Der Kundenberater selbst bzw. der Finanzdienstleister, für den er arbeitet, muss eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen haben oder es bestehen gleichwertige finanzielle Sicherheiten;
  • Der Kundenberater selbst als Finanzdienstleister oder der Finanzdienstleister, für den der Kundenberater tätig ist, einer Ombudsstelle angeschlossen.

Die neue Gesetzgebung noch die darunter liegende Ausführungsverordnung konkretisieren, in welcher Form das nötige Fachwissen und Kenntnisse des FIDLEGs nachgewiesen werden müssen. Entsprechend ist davon auszugehen, dass dem Beraterregister ein Ermessen bezüglich des Entscheids zukommen wird, ob ein Kundenberater die Eintragungsvoraussetzungen erfüllt oder nicht. Es ist davon auszugehen, dass der Kundenberater bei der Anmeldung mittels Dokumente und allenfalls gestützt auf eine mündliche Unterredung nachweisen muss, dass er über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt.

Das Beraterregister wird von einer Registrierungsstelle geführt, die von der FINMA zulassen werden muss.

(4) PROSPEKT FÜR EFFEKTEN

Der Begriff «Prospekt» kann an verschiedenen Stellen im FIDLEG gefunden werden. Der Begriff wird aber nicht näher definiert. Das FIDLEG versteht unter dem Begriff «Prospekt» – insbesondere aufgrund der darin enthaltenen Haftungs- und Strafbestimmungen – jeweils immer nur einen Prospekt im engeren Sinn.

Gemäss FIDLEG ist derjenige zur vorgängigen Veröffentlichung eines Prospektes verpflichtet, der in der Schweiz ein öffentliches Angebot zum Erwerb von Effekten unterbreitet oder um Zulassung von Effekten zum Handel auf einem Handelsplatz gemäss Finanzmarktinfrastrukturgesetz ersucht. In diesem Zusammenhang gilt jede Einladung zum Erwerb eines Finanzinstruments, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument selber enthält, als Angebot. Gemäss EFIDLEV muss das Angebot mit dem Zweck unterbreitet werden, das Finanzinstrument veräussern zu wollen. Aufgrund dessen weist nicht jede Werbung den erforderlichen Konkretisierungsgrad und die erforderliche Finalität auf, welche die Prospektpflicht rechtfertigen und damit begründen würde.

Der E-FIDLEV konkretisiert den Prospektbegriff. Grundsätzlich gilt jedes Dokument als Prospekt, das den Anforderungen des FIDLEG entspricht und von einer Prüfstelle genehmigt wurde oder im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot oder einer

Handelszulassung in der Schweiz noch zu prüfen resp. gemäss Vorschriften einer Prüfstelle automatisch anerkannt ist. Der Prospekt nach FIDLEG muss von freiwillig erstellten und nicht von einer Prüfstelle genehmigten oder noch zu prüfenden Private Placement Memoranda oder ein im Ausland erstellten und nicht in der Schweiz verwendeten Angebot oder Kotierungsdokument abgegrenzt werden. Entsprechend werden unter anderem nicht geprüfte Private Placement Memoranda von der Prospektpflicht nicht erfasst.

Der E-FIDLEV knüpft an die Begriffe «öffentlich» bzw. «an das Publikum gerichtet» keine hohen Anforderungen. Öffentlich ist das Angebot, wenn es sich an das Publikum richtet. Gemäss Art. 37 bis 49 FIDLEG gilt die Prospektpflicht generell für öffentliche Angebote und Handelszulassungen von Effekten (d.h. vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate oder Bucheffekten). Damit erfasst die Prospektpflicht nicht nur Beteiligungspapiere (wie Aktien), sondern auch Derivate (sofern in Form einer Emission angeboten), strukturierte Produkte und Anteile an kollektiven Kapitalanlagen, sofern es sich um Effekten handelt.

Die Prospektpflicht gilt sowohl für das Angebot neuer Effekten, als auch für das öffentliche Angebot bestehender Effekten («Secondary Offering»). Beim Secondary Offering bestehen gewisse Ausnahmen, wenn bereits ein gültiger Prospekt vorliegt und der Emittent in dessen Verwendung einwilligt.

Das FIDLEG kennt Ausnahmen von der Prospektpflicht. Bei einem öffentlichen Angebot entfällt die Prospektpflicht, wenn es sich nur an professionelle Anleger oder an weniger als 500 Anleger richtet. Des Weiteren gelten gewisse Ausnahmen nach Art der Effekten. Bei öffentlichen Angeboten in Zusammenhang mit bestimmten Transaktionen, wie Umwandlung, dem Tausch und der Ausübung von Finanzinstrumenten verbundenen Rechten, im Rahmen einer Fusion, Spaltung, Umwandlung oder Vermögensübertragung ist kein Prospekt erforderlich.

(5) BASISINFORMATIONSBLATT FÜR FINANZINSTRUMENTE

Art. 80 E-FIDLEV konkretisiert Art. 60 Abs. 1 FIDLEG dahingehend, dass die Pflicht zu Erstellung eines Basisinformationsblattes entsteht, sobald ein Finanzinstrument Privatkunden in der Schweiz angeboten wird. Das Basisinformationsblatt muss vor der Zeichnung bzw. vor dem Vertragsabschluss dem Privatkunden zur Verfügung gestellt werden und enthält wesentliche Angaben, damit der Anleger eine fundierte Anlageentscheidung treffen und unterschiedliche Finanzinstrumente miteinander vergleichen kann.

Die Anhänge 9 bis 13 des E-FIDLEV legen ausführlich dar, welchen Inhalt das Basisinformationsblatt aufweisen muss und in welcher Form das Basisinformationsblatt ausgestalten sein muss. Im Minimum muss das Basisinformationsblatt folgende Inhalte aufweisen:

  • Leicht verständliche Angaben zur Art und zu den Merkmalen des Finanzinstruments;
  • Risiko- und Renditeprofil unter Angabe des maximalen Verlusts, der den Anlegern auf dem angelegten Kapital droht; und
  • Die Kosten des Finanzinstrument und die Mindesthaltedauer.

Ein Basisinformationsblatt muss in folgenden Fällen nicht erstellt werden:

  • Für Finanzinstrumente, die für Privatkunden ausschliesslich im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrages erworben werden dürfen;
  • Wenn Effekten in Form von Aktien und ihnen gleichgestellten Effekten angeboten werden, wie Partizipations- oder Genussscheine und Wandelanleihen; oder
  • Wenn Forderungspapiere ohne derivativen Charakterangeboten werden (wie Anleihensobligationen mit Zinssätzen, die sich auf Referenzzinssätze beziehen, oder mit Inflationsschutz).

Ein Basisinformationsblatt wird hinfällig, wenn ein Dokument nach ausländischem Recht besteht, das dem Basisinformationsblatt gleichwertig ist. In diesem Fall kann das ausländische Dokument anstelle des Basisinformationsblatt verwendet werden.

(6) OMBUDSSTELLEN

Das FIDLEG sieht vor, dass Streitigkeiten über Rechtsansprüche zwischen den Kunden und den Finanzdienstleister, wenn möglich durch ein Vermittlungsverfahren erledigt werden. Das Vermittlungsverfahren wird im Sinne von Art. 98 EFIDLEV durch die Ombudsstelle, bei welcher der Finanzdienstleister des Kunden angeschlossen ist, durchgeführt. Sind mehrere Ombudsstellen betroffen, ist davon auszugehen, dass sie sich über die Zuständigkeit einigen. Die Ombudsstellen bedürfen der Anerkennung durch das Eidgenössische Finanzdepartement.

Das Verfahren vor der Ombudsstelle findet unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt und ist vertraulich. Nach Art. 99 E-FIDLEV, der Art. 80 FIDLEG konkretisiert, soll das Verfahren kostengünstig oder kostenlos sein sowie rasch, fair und unbürokratisch ablaufen. Die Ombudsstelle soll lediglich kostendeckende Beiträge von Finanzdienstleistern erheben.

Wichtig ist, dass für die Parteien keine Pflicht besteht zuerst ein Vermittlungsverfahren vor der Ombudsstelle zu durchlaufen. Wie gewohnt kann sofort ein Zivil- oder Schiedsgericht oder eine Verwaltungsbehörde angerufen werden. Ausserdem gilt, dass auch schon während einem Verfahren eine Klage angestrengt werden kann. Der Finanzdienstleister ist grundsätzlich verpflichtet am Verfahren teilzunehmen, wenn ein Kunde ein Vermittlungsgesuch eingereicht hat. Für einen Kunden gilt dies allerdings nicht.

DIRK SPIEGEL
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DR. IUR. HANS MORITZ
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