Der Bundesrat hat an seiner Sitzung vom 24. Oktober 2018 die Vernehmlassung zu den drei Verordnungen eröffnet, welche die Ausführungsbestimmungen zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) enthalten. Das Vernehmlassungsverfahren dauert bis zum 6. Februar 2019. Die beiden Gesetze sollen zusammen mit ihren Verordnungen auf den 1. Januar 2020 in Kraft treten.

FIDLEG

Das FIDLEG legt sektorübergreifende Regeln für das Angebot von Finanzdienstleistungen und den Vertrieb von Finanzinstrumenten fest. Dabei orientiert sich das FIDLEG – unter Berücksichtigung der schweizerischen Verhältnisse – insbesondere an den regulatorischen Vorgaben der EU, namentlich an den Bestimmungen der MiFID II, der Prospektrichtlinie und PRIIPS.

Die neue Gesetzgebung statuiert aufsichtsrechtliche Verhaltensregeln für Finanzdienstleister. Dazu zählen nebst den Informationspflichten auch die Prüfpflichten. Dabei bilden die Privatkunden und die professionellen Kunden die beiden Hauptsegmente der neuen Gesetzgebung. Bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen sowie beim Anbieten von Finanzinstrumenten wird von den Finanzdienstleistern gegenüber ihren Kunden eine angemessene Aufklärung und Beratung verlangt. Finanzdienstleister sind verpflichtet, bei der Beratung von Kunden im Zusammenhang mit einzelnen Transaktionen (transaktionsbezogene Anlageberatung) eine Angemessenheitsprüfung und bei der Beratung und Berücksichtigung des gesamten Kundeportfolio (portfoliobezogene Anlageberatung und Vermögensverwaltung) eine Eignungsprüfung durchzuführen. Die neuen Verhaltensregeln finden keine Anwendung auf institutionelle Kunden und bei der blossen Ausführung oder Übermittlung von Kundenaufträgen müssen generell weder eine Angemessenheits- noch eine Eignungsprüfung durchgeführt werden.

Die in den FIDLEG Vorentwürfen kritisierten und auch in der Vernehmlassung umstrittenen «Class Action»Instrumente der Beweislastumkehr, des Prozesskostenfonds und des Schiedsgerichts wurden aus der FIDLEG

Vorlage entfernt, dürften aber wieder in der ZPORevision auftauchen. Dennoch wird das FIDLEG den Kunden die Durchsetzung ihrer Rechtsansprüche gegenüber den Finanzdienstleistern erleichtern. Um die private Rechtsdurchsetzung zu verbessern, stärkt das FIDLEG die Institution der Ombudsstelle. Die neue Gesetzgebung wird vorsehen, dass sich sämtliche Finanzdienstleister einer bestehenden oder neu geschaffenen Ombudsstelle anschliessen müssen, wobei die Ombudsstellen inskünftig einer behördlichen Anerkennung bedürfen. Ausserdem statuiert das FIDLEG einen allgemeinen Anspruch jedes Kunden auf Herausgabe einer Kopie der sie betreffenden Dokumente.

Die Finanzdienstleister müssen Vorkehrungen treffen, damit sie die Verhaltensregeln des FIDLEG einhalten können. Es gilt Interessenkonflikte möglichst zu vermeiden oder sie dem Kunden offenzulegen. Eine Entschädigung Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Kunde darüber ausdrücklich informiert wurde oder wenn die Entschädigung dem betroffenen Kunden vollumfänglich weitergegeben wird.

Das FIDLEG statuiert insbesondere auch Anforderungen an in der Schweiz tätige Kundenberater. Diese müssen hinreichende Kenntnisse über die Verhaltensregeln aufweisen und über das notwendige Fachwissen verfügen. Insbesondere müssen sich Kundenberater, die für nicht beaufsichtige Finanzdienstleister tätig sind, in ein Beraterregister eintragen lassen.

Ferner sieht das FIDLEG eine einheitliche Regelung bzgl. Prospektierung für öffentlich angebotene oder an einem Handelsplatz zugelassene Effekten vor, wobei gewisse
Erleichterungen für KMUs vorgesehen sind. Nebst den Prospektvorschriften wird zudem die Erstellung eines Basisinformationsblattes (BIB) verlangt, wenn Privatkunden ein komplexes Finanzinstrument angeboten wird. Das BIB soll dem Kunden einen Vergleich verschiedener Finanzinstrumente und eine fundierte Anlageentscheidung ermöglichen.

FINIG

Mit dem FINIG wird eine umfassende Aufsichtsregelung für Finanzinstitute geschaffen. Die Gesetzgebung enthält die Bewilligungs- und Betriebsvoraussetzungen für Finanzinstitute. Die Bestimmungen für die bisher regulierten Finanzinstitute, d.h. die Bestimmungen über Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Fondsleitungen und Effektenhändler (die neu Wertpapierhäuser genannt werden), wurden grundsätzlich materiell unverändert aus den geltenden Erlassen (d.h. Kollektivanlagengesetz und Börsengesetz) übernommen.

Neu werden auch unabhängige Vermögensverwalter von individuellen Kundenvermögen, Trustees sowie bestimmte Handelsprüfer nach Edelmetallkontrollgesetz (EMKG) einer Aufsicht unterstellt und damit regulatorisch erfasst. Das Aufsichtsmodell beruht auf folgender Konzeption:

  • Die Bewilligungserteilung obliegt der FINMA.
  • Die Tätigkeit der laufenden Aufsicht (inkl. der Prüftätigkeit) der Beaufsichtigten wird – vorbehaltlich einer Gruppenaufsicht – von durch die Branche zu errichtenden Aufsichtsorganisationen (AO) wahrgenommen.
  • Die AO bedürfen ihrerseits der Bewilligung der FINMA und werden von ihr beaufsichtigt. Sie sind keine staatlichen Behörden, so dass namentlich die Enforcement-Kompetenz bei der FINMA verbleibt.
  • Im Übrigen nehmen die AO auch die Aufsicht nach dem Geldwäschereigesetz (GwG) wahr und können darüber hinaus – in der Funktion einer Selbstregulierungorganisation (SRO) nach GwG – die GwG-Aufsicht über nicht prudenziell beaufsichtigte Finanzintermediäre ausüben, soweit sie über eine Anerkennung als GwG-SRO verfügen.

Das FINIG sieht grundsätzlich eine nach Finanzdienstleistern differenzierte Bewilligungskaskade vor. Dabei stellt die Bankenbewilligung die höchste Form der Bewilligung dar. Grundsätzlich umfasst die höhere

Form der Bewilligung neu auch die darunterliegenden Bewilligungsformen. Dabei gilt, dass das kaskadenhafte Bewilligungsregime nicht von der Einhaltung der Pflichten für die jeweils ausgeübte Tätigkeit, sondern lediglich von der formellen Einholung einer zusätzlichen Bewilligung absieht. Die Fondsleitung, deren Hauptzweck die Ausübung des Fondsgeschäfts sein muss, ist teilweise von der Bewilligungskaskade ausgenommen.

Ausserdem sollen auch die Vermögensverwalter von Vermögen der beruflichen Vorsorge künftig einer prudentiellen Aufsicht unterstellt werden. Sie zählen damit mit den Vermögensverwaltern von kollektiven Kapitalanlagen zur Kategorie der Verwalter von Kollektivvermögen i. S. v. Art. 24 FINIG. Allerdings verbleibt die Überwachung der Einhaltung der vorsorgerechtlichen Vorschriften durch die Vermögensverwalter von Vermögenswerten von Vorsorgeeinrichtungen im Kompetenzbereich der für die Vorsorgeeinrichtung zuständigen Aufsichtsbehörde.

Ausführungsverordnungen zu FIDLEG/FINIG Grundlagen

Die Botschaft zum FIDLEG und FINIG enthält eine detaillierte Zusammenfassung der europäischen Vorgaben im Bereich der «Erbringung von Finanzdienstleistungen» und dem «Anbieten von Finanzinstrumenten». Entsprechend bilden insbesondere die europäischen Richtlinien die Grundlage der Verordnungen zum FIDLEG und FINIG.

Nachdem die Referendumsfrist zum FIDLEG und dem FINIG am 4. Oktober 2018 ungenutzt abgelaufen ist, hat der Bundesrat die Vernehmlassung zu den folgenden drei Ausführungsverordnungen eröffnet:

  • Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV)
  • Finanzinstitutsverordnung (FINIV)
  • Aufsichtsorganisationsverordnung (AOV)

Die FIDLEV präzisiert sämtliche Bestimmungen des FIDLEG im Zusammenhang mit dem Anbieten von Finanzdienstleistungen. Entsprechend enthält die Verordnung primär aufsichtsrechtliche Verhaltensregeln für Finanzdienstleister, die das Ziel verfolgen, den Kundenschutz zu stärken und die Anleger besser zu informieren.

Die FINIV statuiert die Anforderungen an die Kategorien der Finanzinstitute im Detail. Dabei werden mit Ausnahme von Banken und Versicherungen sämtliche Finanzintermediäre, welche durch die FINMA direkt beaufsichtigt werden, im Finanzinstitutsgesetz und der entsprechenden Verordnung FINIG geregelt.

Der Begriff des ANGEBOTS

Die FIDLEV wird die Ausführungsbestimmungen des Bundesrates zum FIDLEG enthalten. Ihr Zweck ist es damit, den territorialen Anwendungsbereich des FIDLEG zu konkretisieren. Die Verordnung wird namentlich die Anforderungen für die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen und das Anbieten von Effekten und anderen Finanzinstrumenten regeln. Zentral ist die Definition des Begriffs «Angebot», welcher nicht nur für die Anwendbarkeit des FIDLEG, sondern auch für diejenige des KAG eine zentrale Rolle spielt. Das bisherige Konzept des Vertriebs von kollektiven Kapitalanlagen wird durch das Konzept des Angebotes ersetzt, welches für alle Finanzinstrumente Anwendung finden wird. Damit zählt der Begriff des «Angebots» zu den wichtigsten Definitionen des E-FIDLEV.

Nach Art. 3 lit. g FIDLEG qualifiziert «jede Einladung zum Erwerb eines Finanzinstruments, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument selber enthält» als Angebot. Art. 3 Abs. 3 E-FIDLEV präzisiert den Begriff des Angebots und führt dazu erklärend aus, dass ein Angebot im Sinne des FIDLEG bei «jeglicher Art einer Kommunikation vorliegt, die (a) ausreichend Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument enthält; und (b) üblicherweise darauf abzielt, auf ein bestimmtes Finanzinstrument aufmerksam zu machen und dieses zu veräussern.» In diesem Sinne liegt ein Angebot also vor, wenn:

  • eine schriftliche oder mündliche Kommunikation erfolgt;
  • dies ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen eines Finanzinstrument enthält (damit der Empfänger der Kommunikation einen bewussten, informierten Anlageentscheid fällen kann);
  • die Kommunikation von deren Empfänger so verstanden werden muss, dass sie darauf abzielt, das Finanzinstrument zu verkaufen;
  • ohne dass es sich um reine Werbung handelt.

Somit stellt eine Kommunikation ein Angebot dar, wenn sie geeignet ist, die betroffene Person zu beeinflussen. Der Gesetzgeber nähert sich mit dieser Definition dem Zivilrecht an. Zudem müssen die wichtigsten Vertragspunkte festgelegt und ausreichend konkretisiert sein. Das Konzept des Angebots ist somit insoweit enger gefasst als das geltende Vertriebskonzept des KAG. Bestimmte Fälle der Werbung und des Marketings werden inskünftig nicht mehr vom Begriff des Angebotes erfasst. Um das Risiko zu vermeiden, dass nicht genehmigte ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz unzulässige Werbung betreiben, sieht Art. 95 Abs. 3 FIDLEV ein Werbe- und Angebotsverbot für Finanzinstrumente vor, die den beworbenen Kunden nicht verkauft werden dürfen.

Das Angebot einer kollektiven Kapitalanlage hat unter dem FIDLEG noch keine Auswirkung. Ein Angebot allein löst noch keine Bewilligungspflicht der erbringenden Person aus. Eine Bewilligungspflicht entsteht erst, wenn die Person eine kollektive Kapitalanlange im Rahmen einer Finanzdienstleitung FIDLEG anbietet. Als Finanzdienstleistung Sinne von Art. 3 lit. c FIDLEG gilt:

  • der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten;
  • die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben,
  • die Verwaltung von Finanzinstrumenten (Vermögensverwaltung)
  • die Erteilung von persönlichen Empfehlungen, die sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen (Anlageberatung)
  • die Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Kreditinstrumenten.

Art. 3 Abs. 1 E-FILDEV stellt klar, dass unter dem «Erwerb oder Veräusserung» jede Tätigkeit verstanden wird, die wie etwa die Vermittlung spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstrumentes gerichtet ist, bei der aber noch keine transaktionsbezogene Beratung vorliegt. Damit handelt es sich also nicht nur um den Erwerb und die Veräusserung selbst, sondern umfasst jede Handlung, die auf diese Tätigkeit gerichtet ist. Dies soll verhindern, dass Marktteilnehmer – insbesondere etwa bei der Vermarktung von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen durch die in der Schweiz auftretenden Vertriebsvertreter entgegen der heutigen Regelungen und entgegen FIDLEG keine Verhaltenspflichten einhalten und sich nicht ins Kundenberaterregister eintragen müssen.

Der E-FIDLEV enthält eine beispielhafte Aufzählung von Tätigkeiten, die nicht als Angebot qualifizieren:

  • die Nennung von Finanzinstrumenten ohne oder in Verbindung mit faktischen, allgemeinen Informationen (z.B. ISIN, Nettoinventarwerte, Preise, Risikoinformationen, Kursentwicklungen, Steuerzahlen);
  • das blosse Zurverfügungstellen faktischer Informationen;
  • die Aufbereitung, das Zurverfügungstellen, die Veröffentlichung und die Weiterleitung von Informationen und Unterlagen zu Finanzinstrumenten, die gesetzlich oder vertraglich erforderlich sind, an bestehende Kunden oder Finanzintermediäre, wie Corporate-ActionInformationen, Einladungen zu Generalversammlungen und damit verbundene Aufforderungen zur Erteilung von Instruktionen.
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